CURSO DE DIREITO PENAL FERNANDO CAPEZ PDF

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Na analogia, o fato no regido por qualquer norma e, por essa razo, aplica-se uma de caso anlogo. Exemplo: o art. Trata-se de causa de excluso da ilicitude prevista exclusivamente para a hiptese de gravidez decorrente de estupro.

No entanto, como no se trata de norma incriminadora, mas, ao contrrio, permissiva permite a prtica de fato descrito como crime, no caso, o aborto , era possvel estender o benefcio, analogicamente, gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Ilustrativamente: Ressalve-se que, com o advento da Lei n. Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo direito. Natureza jurdica: forma de autointegrao da lei no fonte mediata do direito. Distino entre analogia, interpretao extensiva e interpretao analgica Analogia: na analogia no h norma reguladora para a hiptese.

Interpretao extensiva: existe uma norma regulando a hiptese, de modo que no se aplica a norma do caso anlogo; contudo tal norma no menciona expressamente essa eficcia, devendo o intrprete ampliar seu significado alm do que estiver expresso.

Interpretao analgica: aps uma sequncia casustica, segue-se uma formulao genrica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados p. Na interpretao analgica, existe uma norma regulando a hiptese o que no ocorre na analogia expressamente no o caso da interpretao extensiva , mas de forma genrica, o que torna necessrio o recurso via interpretativa. Nomenclatura: a analogia tambm conhecida por integrao analgica, suplemento analgico e aplicao analgica.

Espcies a Legal ou "legis": o caso regido por norma reguladora de hiptese semelhante. Analogia em norma penal incriminadora: a aplicao da analogia em norma penal incriminadora fere o princpio da reserva legal, uma vez que um fato no definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. Imagine considerar tpico o furto de uso subtrao de coisa alheia mvel para uso , por fora da aplicao analgica do art.

Neste caso, um fato no considerado criminoso pela lei passaria a s-lo, em evidente afronta ao princpio constitucional do art. A analogia in bonam partem, em princpio, seria impossvel, pois jamais ser benfica ao acusado a incriminao de um fato atpico. Havia, no entanto, uma intrigante hiptese em que se falava em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o ru.

O art. Tratava-se de figura equiparada ao trfico ilcito de entorpecentes, apenada com igual severidade. Entendamos que se tratava de fato atpico, o qual no se enquadrava nem na figura equiparada ao trfico se a finalidade era para consumo, no poderia haver tal comparao , nem na do art.

Desse modo, no havia que falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalecia, no entanto, o entendimento de que, em princpio, o fato teria de ser enquadrado no art. Em outras palavras: como no existia previso especfica para o plantio para uso prprio, a soluo aparente era jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao trfico. Assim, para evitar um mal maior, aplicava-se a analogia com relao s figuras do art.

Criava-se, dessa maneira, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocnio, o intrprete verifica se o fato tpico ou no. Na hiptese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagao acerca da ilicitude.

Exemplo: no caso do furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou no acobertada por causa de justificao excludente da ilicitude. O fato no se amolda a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um "nada jurdico" para o Direito Penal. Ao contrrio, se, nessa etapa inicial, constata-se o enquadramento tpico, a sim passa-se segunda fase de apreciao, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, alm de tpico, for ilcito, haver crime. Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilcito , antes de mais nada, tpico.

Se no fosse, nem existiria preocupao em aferir sua ilicitude. No entanto, pode suceder que um fato tpico no seja necessariamente ilcito, ante a concorrncia de causas excludentes. O fato tpico, mas no ilcito, da resultando que no h crime. Carter indicirio: o tipo possui uma funo seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores. Dessa forma, sempre que se verifica a prtica de um fato tpico, surge uma primeira e inafastvel impresso de que ocorreu algo extremamente danoso ao meio social, j que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada.

Por essa razo, costumase dizer que todo fato tpico contm um carter indicirio da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presuno de que seja ilcita, afinal de contas no tipo penal somente esto descritas condutas indesejveis. Quem, por exemplo, no sente um ar de reprovao ao saber que um conhecido cometeu um homicdio? A impresso que se tem a de que algo muito pernicioso ao meio social foi realizado.

At que se tenha certeza de que a ao foi praticada em legtima defesa, estado de necessidade etc. Ora, se um fato tpico foi realizado, em princpio, ao que tudo indica, foi praticada uma conduta socialmente danosa, da por que ele traz sempre um prognstico desfavorvel de ilicitude.

Por essa razo, podemos afirmar que todo fato tpico, em regra, tambm ser ilcito. Anlise por excluso: partindo do pressuposto de que todo fato tpico, em princpio, tambm ilcito, a ilicitude passar a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se no estiver presente nenhuma causa de excluso da ilicitude legtima defesa, estado de necessidade etc.

Exemplo: a existncia do fato tpico homicdio sugere a prtica de um comportamento contrrio ao ordenamento jurdico. A menos que se constate ter sido cometido em legtima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente, a presuno de ilicitude confirmar-se- e passar a existir o crime.

Por essa razo, a ilicitude de um fato tpico constatada pela mera confirmao de um prognstico decorrente da tipicidade, o qual somente quebrado pela verificao da inexistncia de causas descriminantes. No preciso, por conseguinte, demonstrar que um fato tpico tambm ilcito. Essa ser uma decorrncia natural da tipicidade. Antijuridicidade e ilicitude: a doutrina costuma utilizar-se do termo "antijuridicidade" como sinnimo de ilicitude.

Seu emprego, contudo, imprprio, pois no traduz com preciso o vocbulo alemo Rechtwidrigkeit contrariedade ao direito. Alm disso, a Parte Geral do Cdigo Penal, acertadamente, adotou o termo "ilicitude", quando, por exemplo, no art.

Lo jurdico se refieri al concepto del Derecho y en tal sentido una cosa puede ser jurdica o no ser jurdica fsica, matemtica etc. Com efeito, o crime no pode ser, ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico provoca repercusses nessa esfera e Diferena entre ilcito e injusto a O ilcito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude no comporta escalonamentos, de modo que a leso corporal culposa to ilcita quanto o latrocnio, pois ambas as infraes confrontam-se com a norma jurdica.

O ilcito, portanto, no tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta. Um fato pode ser ilcito, na medida em que se contrape ao ordenamento legal, mas considerado justo por grande parte das pessoas p. O injusto, ao contrrio do ilcito, tem diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela conduta.

Exemplo: o estupro, embora to ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justia da coletividade. Criticando a expresso "injusto", nele enxergava um neologismo inadequado, bem menos preciso que o termo "antijurdico". Dizia Mezger: "Hoje, em virtude da averso que se tem por conceitos rigorosos e certa predileo por expresses mais vagas, se prefere usar a palavra injusto literalmente: no Direito , que um conceito menos exato que o outro.

De todo modo, empregaremos ambas expresses antijurdico e injusto como sinnimas" Derecho penal; parte general, 6. Finzi, Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, , p. Espcies a Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal ilcito , sem qualquer preocupao quanto efetiva perniciosidade social da conduta. O fato considerado ilcito porque no esto presentes as causas de justificao, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovvel.

O comportamento afronta o que o homem mdio tem por justo, correto. H uma lesividade social nsita na conduta, a qual no se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano coletividade. Exemplo: um deficiente que explora um comrcio exguo no meio da rua e no emite notas fiscais, por pura ignorncia, pode estar realizando um fato formalmente ilcito, mas materialmente sua conduta no se reveste de ilicitude.

Ilcito material e injusto so, portanto, expresses equivalentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que ver com a antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, da a impropriedade de ser denominada "ilicitude" material. Com efeito, o juzo de valor quanto ao contedo material da conduta, ou seja, se esta lesiva ou no, socialmente adequada ou inadequada, relevante ou insignificante etc.

Um fato somente ser considerado tpico se, a despeito de sua subsuno formal ao modelo incriminador, for dotado de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato no tiver significncia mnima furto de um chiclete , no inadequado relaes normais entre adolescente virgem e seu marido adulto, na lua-de-mel e no possui lesividade, a ao ser atpica, nem se cogitando de sua antijuridicidade. Atualmente, o tipo penal se encontra carregado de requisitos, formais e materiais, e nessa fase que se procede verificao de todo o seu contedo axiolgico.

A ilicitude meramente formal, consistindo na anlise da presena ou no das causas excludentes legtima defesa, estado de necessidade etc.

Basta que, no plano concreto, o fato tpico no esteja amparado por causa de excluso. Causas de excluso da ilicitude: como j vimos, todo fato tpico, em princpio, ilcito, a no ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade um indcio da ilicitude.

As causas que a excluem podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previso legal. A isso denomina-se tipicidade material a conduta no deve ter apenas forma, mas contedo de crime. Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito de outro modo, se um fato tpico, isso sinal de que j foram verificados todos os aspectos axiolgicos e concretos da conduta.

Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que o exame da ilicitude, basta verificar se o fato contrrio ou no lei. A tipicidade material, e a ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando existem, so excludentes de tipicidade. Questes processuais 1 Constatando-se a presena de alguma das causas de excluso da ilicitude, faltar uma condio para o exerccio da ao penal, o que possibilitar, nos termos do art.

Com efeito, nos termos da nova redao determinada pela Lei n. Nela, poder arguir preliminares e alegar tudo o que interessa sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio cf. Assim, demonstrada de forma manifesta a existncia da causa excludente da ilicitude, o CPP, consoante o teor da nova redao do seu art.

Frise-se, no entanto, que o Diploma Legal se refere a existncia manifesta da causa excludente da ilicitude, no se admitindo dvida quanto sua presena. A culpabilidade exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar algum culpado pela prtica de uma infrao penal. Por essa razo, costuma ser definida como juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre algum que praticou um fato tpico e ilcito.

No se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposio de pena, porque, sendo um juzo de valor sobre o autor de uma infrao penal, no se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juzo externo de valor do agente. Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. H, portanto, etapas sucessivas de raciocnio, de maneira que, ao se chegar culpabilidade, j se constatou ter ocorrido um crime.

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